Policía y Derechos Humanos, por el Dr. Víctor René Martinez

(Lectura recomendada)

Policía y  Derechos Humanos.

De la estricta legalidad del funcionamiento policial, depende la libertad humana.

Comienza el milenio con el aumento de la criminalidad  patentizada por la magnitud de  su violencia impactante, agravada en todo el territorio nacional con su proyección internacional, actitudes grupales y transgresoras (piqueteros, etc.) contra el orden estatal demarcado por instituciones jurídicas, el estéril tratamiento carcelario dejando  recidivas en los liberados, de donde emergen nuevos tipos o perfiles de delincuencia. A lo que se añaden como causas de delincuencia potencial, millares de alcoholistas, toxicómanos, contestarios de la cultura post- modernista, prostitución infantil y -cuanto menos- un 20% de desocupados en nuestro país.

Esta situación sombría excita o estimula la reacción policial poniendo en acto su misión preventiva y repulsiva contra la delincuencia, de lo cual, dependerá la seguridad del individuo y el orden público en nuestra coexistencia social. Entiéndase por “Orden Público” como imperiosa necesidad social, pues rememorando al jurista español Dr. M. Colmeiro:

“….Sin orden público no hay seguridad personal, sosiego en las familias, estabilidad en la posesión, estímulo para el trabajo, y nuestros bienes están a disposición de cualquier atrevido, como las cosas sin dueño a merced del primer ocupante, o como en el estado salvaje toda propiedad cede a la violencia del más fuerte”, y añade “orden y libertad son los dos platillos de la balanza cuyo fiel es el Derecho  o la Ley aplicada al régimen de los pueblos…”[1].-

Para obtener ese objetivo esencial es menester que el accionar policial sea metódico, decidido, rígido y severo, de lo contrario, aquella misión sería infructuosa. En ese ámbito la policía aparece combatiendo en la primera línea del frente, y en fase posterior, se encuentran los Fiscales, Jueces de Instrucción,  siguiéndoles en orden cronológico los tribunales de sentencia, sucedidos -eventualmente- por los estrados recursivos o de segunda instancia.-

En tal espectro emerge una relación de dos extremos: a) la rigurosa protección de los derechos humanos, y b) imprescindiblemente, hay que  proveer a la Policía de todos los medios idóneos para el combate contra el crimen, lo que en última “ratio” también significa una defensa de la libertad individual. Ambos extremos no deben estar en situación antagónica, sino, complementarse armónicamente.-

Los derechos individuales del ser humano no son de carácter absoluto, pues son limitados en cualquier sociedad ordenada y moderna, por exigencias de orden público, derechos de terceros (Código Civil), o diversas reglas jurídicas. De todas las limitaciones la más tangible y resonante es la restricción de la libertad ambulatoria, y esta limitación es la que con más asiduidad realiza el policía determinado por mandato de la norma penal. -

La doble función policial.-

Como función “preventiva”, la Policía debe vigilar constantemente por la intangibilidad de la vida, la seguridad, los bienes privados e intereses sociales del Estado.-

Como función “judicial”, la Policía actúa en contacto más inmediato con el Ministerio Público y la Justicia Penal, en pos de los objetivos de política criminal.-

Ambas especies pertenecen a la Administración Pública, y ambas tienden hacia la persecución de cualquier modo de antisociabilidad, sea por delincuencia penal o sea por infracciones contravencionales. Para ello, el funcionario policial es quien exclusivamente materializa la coacción, la fuerza pública, pero los Fiscales y Jueces solo libran la orden de restricción o limitación de libertades.-

Es evidente que al ejercer la compulsión o coacción física, se produce un fenómeno de acción-reacción recíproco con los derechos esenciales del ciudadano, lo que genera una imagen social negativa y hasta hostil hacia la policía, entorpeciendo significativamente la función “preventiva” y “repulsiva” contra el delito.-

Siendo así, no debemos olvidar que todo régimen democrático exige insoslayablemente que la actividad policial se desarrolle dentro de los carriles marcados por las normas constitucionales, leyes penales y procesales. Pues de lo contrario, caeríamos en un régimen fascista, descalificado por el empleo del poder policial con el solo fin opresivo y  al margen de la Ley. La advertencia no será en vano, al menos para quienes se sienten cautivados por el canto de sirenas del “eficientismo” represor.-

Necesario y relativo ámbito discrecional.-

Ahora bien, el encarrilamiento legal de la función policial no significa adoptar una exacerbada actitud dogmática, pues la ley tan solo ofrece paradigmas principistas con preceptos abstractos, siéndole imposible prever la infinitud de situaciones como hipótesis fácticas de infracciones penales y sus consecuencias. Por tanto, resulta claro que la actividad policial debe desplegarse dentro de un relativo ámbito de discrecionalidad, pues concierne a la Policía -in situ e ipso facto- elegir, escoger y encontrar el medio probatorio con el modo de proceder más adecuado y práctico frente a cada circunstancia susceptible de juzgamiento penal.-

En tal sentido, es menester -respetuosamente- discrepar con la tesis del Dr. Alfredo Vélez Mariconde[2], la cual resulta razonable en el ámbito del  “deber ser”, pero alejada del “ser”, como realidad concreta, pero  el mismo autor se resigna al criterio práctico: “Es en demasía grosera la idea -alguna vez formulada para impugnar nuestra opinión- de que la creación de la Policía Judicial exigiría una sección al lado de cada Comisaría … o un oficial de ella al lado de cada agente de la Policía de Seguridad, como es absurdo pensar que el de segundo, vigilante para impedir todo hecho delictuoso, debería cruzarse de brazos desde el instante en que ese hecho aparece cometido. Nadie puede pretender que la delimitación teórica de las funciones de la policía preventiva y de la policía represiva se traduzca en una delimitación practica como la imaginada, que  no es necesaria, ni posible, ni conveniente. Por razones insuperables de oportunidad, la Policía de Seguridad será siempre un punto de contacto obligado entre la actividad preventiva y la represiva.”.-

Más aún, frecuentemente surge el reclamo social por un obrar policial inmediato, pues se impone en ella la conducta operativa, antes que valorativa, lo que es natural y habitual en esa lucha contra la criminalidad, surgiendo la necesidad de obrar ante hechos no probados, pero que producen la razonable suspicacia o sospecha de comportamientos delictivos, habida cuenta que el funcionario policial no es el Juez del hecho, es el que transita un camino ignoto como objeto de su investigación, de aquí surge la real demanda por cierto ámbito de discrecionalidad en su accionar reservado, de procedimiento pragmático según lo exija la situación concreta sometida a su proceder “preventivo” y “repulsivo” de delincuencias. Es preferible emplear el verbo “repeler” antes que “reprimir”, porque la “represión” exige cumplir ineludiblemente con el presupuesto de la garantía constitucional del “Juicio Previo”, art. 18 de la Constitución Nacional, de competencia exclusiva del Juez Natural.

Falso planteo antagónico.-

De la relación diseñada -lamentablemente- surgen con frecuencia dos concepciones extremistas: a) la actitud “ultra-liberal dogmática”, que por exégesis literal de las garantías o principios constitucionales, los incompatibiliza con la mínima discrecionalidad policial cuando situaciones reales la reclaman para un procedimiento policial práctico y eficaz; b) la “eficientista”, que claudica de aquellas garantías con jerarquía universal propias de los Derechos Humanos, para dar primacía al éxito de la investigación policial.-

La contradicción antagónica constituye un falso planteo, cuyo absurdo se evidencia fácilmente con emplear como primera premisa de un elemental  análisis lógico: la defensa de los Derechos Humanos no está para desarticular o impedir el éxito policial en su lucha contra la delincuencia, sino que acude en auxilio del accionar policial para que la propia criminalidad no aniquile a los mismos Derechos Humanos, pues “Si el hombre fracasa en conciliar la Justicia y la libertad, fracasa en todo”[3].-

En relación al proceso penal la investigación policial se traduce por actos preparatorios o preliminares de la investigación preparatoria ejercida por los fiscales, o de la requisitoria fiscal del juicio. Durante esta ocasión “pre-procesal”[4], cobra singular relevancia por su rol protagónico la “Pesquisa Policial”, emergiendo de una incipiente hipótesis, para descubrir o delinear el contexto de los hechos con significación jurídico-penal, intentando obtener “fuentes” de prueba indicadoras de los futuros “medios” probatorios[5], conservarlos, etc.  Pero esto no debe confundirse con la “verificación” del hecho imputado, ya que el acto de acierto, duda, probabilidad o ignorancia en torno al objeto de la relación jurídico-procesal penal, es tarea del órgano jurisdiccional, fundamentalmente durante el juicio.-

Aunque aparente redundancia, viene al caso esta diferenciación de roles procedimentales, porque también es frecuente endilgar al funcionario policial responsabilidades por actos que no le competen, por ejemplo, cuando se le reprocha o sanciona por proceder o reaccionar a causa de hipótesis inculpatorias que a la postre demuestran su inexistencia.-

La tarea policial se caracteriza por la dinámica en su intento por descubrir, obtener datos o información de hechos no probados, elegir pruebas y conservarlas. El accionar policial debe ser directo, metódico y veloz, pues como dicen los técnicos en criminalística: “las pruebas se extinguen durante el mismo lapso en que se enfría un cadáver”. Si una investigación es lenta, burocrática, incompleta o insatisfactoria, tendrá influencia negativa en perjuicio del propio imputado, como pernicioso resultado de un prolongado, complejo y estéril proceso penal.-

Entienden los procesalistas en materia penal, que es condición “sine quanon” de la pesquisa policial, la presencia de una sospecha fundada, esta adjetivación no debe ser interpretada en modo extensivo ni restrictivo, por cuanto su razonabilidad no depende de la fantasía imaginativa ni de la real certeza, sino de un mínimo de prueba o fuente de prueba evaluada con parámetros lógicos, o de la experiencia o sentido común.-

En esta oportunidad, en los prolegómenos del proceso penal es donde hay más demanda por conceder a la investigación policial un cierto ámbito de discrecionalidad, que se irá estrechando a medida que avance el proceso, con el impulso fiscal e ínterin, el órgano jurisdiccional de Control o Garantías deberá intervenir tan solo para la recepción probatoria de “hechos irreproducibles” en la audiencia del debate, cual núcleo esencial del legítimo y verdadero juzgamiento, donde refulgen vigorosamente los principios y garantías constitucionales.

Y claro está, que conferir un relativo marco de discrecionalidad no significa autorizar la arbitrariedad policial, pues la intervención policial procederá cuando y como: a) La ley lo impone, ej.: arts. del Código Penal de fondo, Nros. 71 y 274; b) Si el objeto de su acción lo convierte en inevitable, arts. de igual Código Penal de fondo, Nros. 109, 141, 142, 151, 156, 255 etc. y 238, 239, 240, 241 y c.c. del nuevo C.P.P.S., y c) Los medios empleados no ofenden los Derechos Humanos, Constitución Nacional, arts. 18, 19, 75 inc. 22 y c.c., Constitución Pvcial. de Salta, arts. 19, 20 y c.c.[6].-

Ello así, vienen al caso las prevenciones del administrativista francés Dr. Vivien: “Cuando la policía es accesoria a las otras funciones administrativas, es el atributo natural de los depositarios del poder y no despierta recelos; aislada, constituida en oficina única y separada, despierta desconfianza”[7].-

El sucinto marco legal no impedirá la eficacia del procedimiento penal, habida cuenta que quien promueva la efectividad moral en el proceso penal pretendiendo establecer pautas de probidad, no hace más que realizar el fundamento ético del ordenamiento jurídico, ello así, recuérdese a Solón: “La probidad es más fidedigna que el juramento. No mientas”, o el deber de veracidad consagrado cuando el esplendor del Derecho Romano: “non por commodo privatorum sed por comuni utilitate” (no para ventaja de singulares, sino en beneficio de la comunidad).-

Su dependencia del poder administrativo.-

Aunque parezca una ambigua generalidad, es realidad concreta que la policía es  parte de la administración pública y que funcionalmente tiende a consolidar las condiciones materiales que favorezcan el orden social, o a restablecerlo si el obrar delictivo produjo su desorden[8]. En cuanto al punto, obsérvese que el lindero  diferenciador entre la función de la “policía preventiva” y la función de la “policía judicial”, está definido en esencia por la actividad de la primera: “impedir”, y de la segunda: “repeler” la tentativa o consumación de un delito penal. Pero en substancia, ambas contribuyen al mismo fin de preservar o restablecer el orden social, consecuentemente, la policía es única como entidad y única por su finalidad, no obstante que interín de lograr el objetivo haya cierta bifurcación funcional.-

El tratadista Dr. Jorge A. Clariá Olmedo al proyectar las “Bases Completas para orientar en Latinoamérica la Unificación Legislativa en Materia Procesal Penal”[9] se rectifica o flexibiliza su anterior rigurosidad dogmática[10], sosteniendo que: “Los oficiales y auxiliares de la Policía que específicamente desempeñan funciones judiciales deberán ser puestos bajo la vigilancia y poder disciplinario de los jueces y fiscales, sin que por ello se suprima el vínculo de esta Repartición con el Poder Ejecutivo. Se pretende mantener la unidad y la esencia eminentemente administrativa de la entidad policial, pero vinculándola a la magistratura en lo que atañe a su actividad persecutoria penal y como auxiliar en la investigación.”.-

Algo de Derecho Comparado.-

Igual temperamento institucional o jurídico-político es el adoptado  por países que la doctrina contemporánea los considera como  avanzados, verbigracia:

a) Policía Danesa, los oficiales, suboficiales y agentes son auxiliares del Ministerio Público, cuya jerarquía máxima, los 7 fiscales regionales se subordinan al Fiscal de Estado, quien depende del Ministerio de Justicia del P.E.

b) Policía Francesa, funciona bajo la dirección del Ministerio del Interior del P.E., e integrada por gendarmería nacional, prefectura, y policía nacional, ésta última se divide funcionalmente en detectives de información general y detectives de la policía judicial.-

c) En Italia la función policial se centraliza en el Estado, cuya jefatura superior es el Directorio General de Seguridad Pública, el cual depende del Ministerio del Interior del P.E.-

d) Bélgica, en este país la policía se encuentra un tanto ‘atomizada’ en pequeñas divisiones o fuerzas de policía municipal, que se complementa con la gendarmería nacional, en la que participa la policía judicial, adscripta al Ministerio de Justicia del P.E.-

La síntesis puntualizada deriva del artículo de Juan Alberto Chiappe[11].-

e) En Alemania la policía judicial funciona bajo la dirección del Ministerio Público, que también depende del Ministerio del Interior del P.E.-

En la Jurisprudencia nacional se imponen los siguientes fallos: “No obstante la prohibición contenida por el art. 178 del Cód. Procesal Penal, las personas alcanzadas por dicha norma pueden relatar hechos delictuosos a la autoridad, aún sin asentar en acta alguna, tornándose  así factible la iniciación de oficio que autoriza el art. 183 del mismo código (Del Tribunal Oral Federal)”[12]; “Las labores de averiguación policial y pesquisas, genéricamente  denominadas ‘tareas de inteligencia’ constituyen una metodología normal en la detección de los delitos y sus posibles autores. Más que una aceptable técnica de investigación, es una actividad absolutamente esencial para las fuerzas policiales y cuerpos de seguridad y forma parte integrante de las funciones que en modo imperativo establece el ordenamiento procesal en su art. 183 complementado con el 184 del mismo cuerpo legal.”[13]; “Las facultades de la Policía Federal para actuar como auxiliar del juez de instrucción en la forma aludida por el art. 185, párr. 1º del Código de Proced. en Materia Penal y art. 6º, inc. 3º del decreto- ley 333/58 (Adla, XVIII-A, 465), no pueden entenderse limitadas por las normas sobre seguridad y policía en el ámbito de los aeropuertos”[14].-

Conclusión: 1) Por lo reseñado y por cuestión presupuestaria la policía judicial debería continuar integrando el ámbito administrativo del P.E.; 2) Ello, en nada impide al ejercicio funcional ambivalente, preventivo y judicial; 3) Durante la actividad judicial queda sometida al control y subordinación jerárquica del Ministerio Público y Poder Judicial según sea la competencia establecida por ley, y 4) Lo preceptuado por el art. 239 del nuevo C.P.P. salteño basta para esos fines.-

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[1] Conf. Derecho Administrativo Español, 3ª Edición, Imprenta de José Rodríguez, Madrid, año 1865, t. I.-

[2] D.P.P. t.1 pág. 261/2- Ed. 1981, Nota Nº 6.-

[3] De Albert Camus, 1913-1960, Premio Nobel. Del año 1.957.-

[4] Conf. Alfredo Velez Mariconde, D.P.P., Ed. Lerner, Córdoba (Argentina), año 1981, t. I, pág. 261 y T. II,  pág.164, por ausencia del órgano jurisdiccional.-

[5] Conf. Claría O., Tratado de D.P.P., Ed. EDIAR, año 1966, t. I., pág. 449 y t. V, págs. 31 y 71.-

[6] Conf. Geoges Raez en “La Defensa de los Derechos del Hombre en el marco de las Actividades Policiales”, Doctrina Penal –

 Julio- Setiembre de 1980 Nº 11, Ed. De Palma, Buenos Aires, año 1980, pág. 581.-

[7] Citado por Fátima Sleiman y José Manuel Ugarte en “El imposible ministerio de seguridad”, diario La Nación del 11-XI-00,

pág. 19.-

[8]Conf. Carnelutti Francesco en “Lecciones de Derecho Procesal Penal”, t. I, Ed. E.J.E.A., año 1.950, pág. 262.-

[9] Ed. Universidad Nacional de Córdoba, Dpto. Publicaciones, año 1.978, págs. 57/58.-

[10] “Tratado de D.P.P.”,  t. III, Ed. EDIAR, del 20 de Mayo de 1.963, pág. 58.-

[11] Publicado en L.L. 1.984, t. B, Sección Doctrina “La Policía Judicial”.-

[12] J.A. 1.995- III-549.-

[13] J.A. 1.995-III-553.-

[14] LL. 1.998, t. E, pág.12.-